来源：茅于轼 人文经济学堂 

鲁智深拳打镇关西合法吗

茅于轼

人文经济学会理事长

《水浒》第三回“鲁提辖拳打镇关西”，说的是鲁达（后来出家起名鲁智深）因镇关西欺凌弱叟孤女，失手将郑屠打死，这桩故事深入人心成了千古美谈。

既然如此，为什么各国法律都倾向于否定自行执法呢？

从法理上讲，因为现代法律不鼓励报复（这与古代法律不同），一个人无论犯了如何残暴的罪行，即使被判了死刑，也要用痛苦最少的办法将他处死，古时的腰斩、凌迟等酷刑现在都已废止，而自行执法多半出于报复心理，这与法理相悖。其次，法律不但保护好人，同样要保护坏人。

监狱中的犯人仍受到法律保护，对他们侮辱打骂都是犯罪行为，被自行执法的人，往往失掉法律保护。如果鼓励自行执法，很容易造成一个破坏法律的风气，对社会是很危险的。

此外也有技术上的困难，因为自行执法时可以选择的余地极少，除了把人打一顿，破坏别人财产，或干脆把对方杀掉，很少有更多的可行办法。而且在自行执法的过程中可能引发难以预测的后果。

从法律上讲，不容易判定执法有没有过度，而且对自己怀疑的人施行报复，因为证据不实，很容易弄错。

反对自行执法的另一种可能是希望维持执法者本身的权威，所以将执法的权力垄断起来。

有些执法者对侵犯人权的事麻木不仁，然而同时对忍无可忍条件下自行执法的事的反应却出奇地灵敏和严厉，为了垄断权力不惜做恶势力的包庇者。

可见法律要维护社会安定，不但法律本身必须是公正的，而且法律的执行也必须公正。如果一味强调法律而不顾及作为法律基础的公正和道德，就会引起争论。

《妇女之友》1992年第7期虞路、董服民报道了发生于云南省陆良县医院内的一件事。护士范榕峰不堪奸污她而成婚的“丈夫”郭黎疆的虐待，于1987年6月离婚。但郭不断对范施暴，范向各方求援无应，最后她和她的弟弟杀死了郭。虽经地方检察院抗诉，法院仍判范5年徒刑，范的弟弟无期徒刑。现省检察院已报请最高人民检察院提出抗诉。

另一例子载于《北京晚报》1994年2月19日第12版。河南夏邑县太平乡64岁老太黄高氏，因儿子黄英民横行乡里，决定大义灭亲，纠集孙子和另外两个儿子将黄英民用板斧砍死。结果法院判黄高氏徒刑6年，两个儿子各5年，孙子因不满18岁，判了2年。

在我国还发生另一种极端情况，即以私刑代替法律，甚至用举手表决的办法冤杀好人。

《人民日报》1989年2月20日第5版“五十法盲举手，杨忠福人头落地”，报道1988年6月18日端午节贵州遵义青年农民杨忠福好意将吃包谷的马拉走，却被马的主人认定偷马。在五十多名群众举手表决下杨忠福被砍头。

“文革”时广西几个县以及湖南的道县等地，成批地处死“地、富、反、坏、右”时，也曾用过让群众举手表决的办法。在“文化大革命”时期，在群众专政的口号下被非法处死的何止成千上万。

在中世纪的欧洲普遍认为风暴、雷电等坏天气是妇女的诡计引起的。有人甚至“证明”了一位航海家从丹麦起航的航行中所遇的风暴是女巫造成的。1450年到1550年的百年间，光是在德国就有10万个女巫由于这一类原因被处死，多半是烧死的。（参见罗素：《宗教与科学》，商务印书馆，1935年版，第48页）

这种怪诞的观念至今并未绝迹。

1992年7月31日《北京晚报》载尼日尔南部的宗教狂将干旱怪罪于妇女的淫荡。他们袭击了酒吧店、妓院和穿超短裙的妇女，把她们的衣服在大庭广众下剥得精光。

《参考消息》1991年4月16日报道：“随着巴西最高法院做出的一项裁决，杀妻有理论终于休矣。”巴西历来对因妻子通奸而杀妻的丈夫宣判无罪，理由是“维持荣誉”。在1980年至1991年的期间内有722名男子以维护荣誉为由杀害了被指责犯有通奸行为的妻子。

这次巴西最高法院驳回“维护荣誉”说的理由是：“杀人不能被认为是对通奸做出的一种正常合法的反应。因为在这类犯罪案件中，所维护的不是荣誉，而是把妻子视为其私人财产的那种丈夫的虚荣心、自负和妄自尊大。”

要使法律成为社会正义的力量，不但法律本身必须公正，更为重要的是它的执行必须超越种族、集团、党派的利益。虽然有许多案例曾引起过广泛的争议，说明这一点很难做到，但应尽一切可能做到。否则，将给人以一种印象：法律只是某些人的掌中玩物；法律完全丧失了它的庄严。

此外，法律既有限制人们行动的作用，更有保障人们行动自由的作用，而且限制的目的全在于保障。换言之，没有一条法律是无缘无故地去限制一些人的自由。

与此相应的法理学的原则应是无罪推定，即除非人触犯了法律而且证据确凿，人是无罪的。换言之，人可以做任何法律没有禁止的事。

与此相反的是有罪推定，即人只可以做法律规定允许做的事，其他的事情做了统统都是犯法。如果法律在制定和执行中在这一点上有所偏颇，也会造成法律的扭曲。当法律被扭曲时，社会正义被践踏，邪恶势力容易抬头，更谈不上发挥道德的作用。

被扭曲的法律对于其基本权利要靠法律保护的普通人而言，还不如没有法律，因为又多了一个侵犯他们的权利的借口。

这里有一个有趣的案例值得我们思考，即在美国焚烧国旗是否合法的问题。

1984年一位名叫约翰逊的美国先生当众焚烧国旗泄愤，被州政府以有意损坏国旗罪逮捕并起诉。五年以后美国最高法院以5∶4一票之多判定：焚烧国旗是受宪法第一条修正“表达自由”保护的行动。

在此之前，美48个州和华盛顿特区都有保护国旗的地方法律。由于最高法院的这次判决使这些地方法律失效。护旗派不甘失败，但要使护旗成为法律，必须修改宪法，这必须有2/3的国会两院多数通过，还要有3/4的州批准。护旗派虽然在民众人数中占绝大多数，但在有权投票的精英分子中却占少数。此案的前途取决于对宪法的认识。

一般认为宪法是法律之法律，是制定其他法律的依据，所以被称为根本大法。从这个意义来看，政府和立法机关必须遵守宪法，换言之，他们在执行法律和制定法律时必须按宪法行事。

宪法是管政府的法。为什么要管政府？因为怕政府无缘无故侵犯百姓的权利。所以百姓虽然要守法，却并不是直接去遵守宪法。判决焚烧国旗受宪法保护，恰恰消除了焚国旗的动机。因为“如果一个国家连自己的国旗都允许你烧，那么还有什么理由去烧它呢?”

（摘自《给你所爱的人以自由》，茅于轼著，中国文联出版社2003年5月版，定价：20.00元。）